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最高院《建设工程司法解释(二)》逐条解读

放大字体  缩小字体 发布时间:2019-02-27 09:05:00 浏览次数:348 来源:司法规范性文件

最高人民法院日前发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》,并将于2019年2月1日起施行。

本司法解释对建设工程施工合同实质性内容的认定标准、“四证”不齐对合同效力的影响、无效合同下损失赔偿如何确定、建设工程价款优先受偿权的请求主体和范围、实际施工人向发包人主张权利的路径等实践中争议较大的问题,均作了明确规定。笔者第一时间对全部条款逐条作了全面、细致的解读分析,以期和大家共同学习、共同进步。

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件,依法保护当事人合法权益,维护建筑市场秩序,促进建筑市场健康发展,根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合审判实践,制定本解释。

解读:本司法解释仅调整建设工程施工合同纠纷,不包括建设工程勘察合同纠纷、设计合同纠纷等建设工程合同纠纷项下的其他纠纷。2017年实施的民法总则以及合同法、建筑法、招标投标法、民事诉讼法等法律规定,均是制定本司法解释的依据。

第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。

解读:

本条主要解决的系“黑白合同中的实质性内容“问题。

本条第一款是关于建设工程施工合同实质性内容的规定。该款明确,有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等条款即属于2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释(一)》)第二十一条规定的“合同实质性内容”。工程范围、建设工期、工程质量和工程价款共同构成建设工程施工合同的核心条款,任一要素的变化都会对当事人的权利义务产生较大影响。如果当事人另行签订的合同背离了中标合同的实质性内容,而其中一方当事人要求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。

本条第二款是关于另行签订合同变相降低工程价款如何处理的规定。实践中,当事人为了规避招标投标法第四十六条,另行签订合同时并不直接变更中标合同工程价款条款,而是约定高价购买承建房屋、无偿建设住房配套设施、直接让利、向发包人捐赠财物等内容,这相当于通过另一方式变相降低了工程价款,仍应认定属于背离中标合同实质性内容的情形,此时双方应按中标合同约定的工程价款进行结算。

第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。

解读:

本条主要解决的问题系“规划许可等规划审批手续对合同效力影响“问题。

本条第一款是关于“四证”不齐对合同效力影响的规定。“四证”是指建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证和建设工程施工许可证。根据城乡规划法第三十七条、第三十八条的规定,在未取得建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证的情形下订立的建设工程施工合同属无效。由于建设单位取得建设用地规划许可证是申办建设工程规划许可证的前提条件,未取得建设用地规划许可证,必然就不可能取得建设工程规划许可证,故本条只需规定建设工程规划许可证即可。

建设单位尚未取得国有土地使用权证,不影响建设工程施工合同的效力。至于建设工程施工许可,属于行政管理范畴,并不影响建设工程施工合同的效力。建设工程施工合同纠纷案件通常审理周期较长,案件事实一般也比较复杂,如果将效力补正截止时间延迟至“一审法庭辩论终结前”,会导致合同效力问题在法庭审理之前存在不确定性,不利于当事人在起诉之前即形成合理预期和人民法院对案件的及时审结,故本条将无效合同的效力补正截止时间确定为“起诉前”。

显而易见,针对该问题,最高院遵循了《合同法司法解释一》第9条的精神,即合同应当办理批准手续才能生效的,应给予一定的宽限期,让当事人去拯救合同的效力。只不过值得注意的是,本条第一款规定的宽限期是“起诉前”,而《合同法司法解释一》第9条规定的系“一审辩论终结前”。

本条第二款是关于发包人故意不办理或者拖延办理相关审批手续后果的规定。如果发包人办理相关审批手续的条件已成就,其一方面未积极办理审批手续,另一方面又以未办理审批手续主张合同无效,人民法院不应支持其主张,相反应认定合同有效。

第三条 建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

解读:

本条主要解决“合同无效后,损失赔偿”问题。

本条第一款是关于无效合同下损失赔偿请求成立的构成要件的规定。对于无效合同项下,因工程质量、工期延误、停工窝工等原因导致的损失,发包人或者承包人有权向对方主张赔偿,但需一方就对方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证证明责任。

本条第二款是关于损失大小如何确定的规定。在合同无效的情况下,当事人不能直接援引违约责任条款主张损失赔偿。如果发包人或者承包人主张因工程质量、工期延误、停工窝工等原因导致的损失赔偿,不仅损失大小难以确定,而且工程质量是否存在问题、工期是否存在延误、是否存在停窝工也都难以证明。基于这种考虑,本条规定沿用了《建设工程司法解释(一)》第二条的做法,允许当事人参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来证明工程质量存在瑕疵、工期存在延误、进度款支付迟延等事实,并以此为基础确定实际损失的大小。

第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。

解读:

本条主要解决“挂靠方、被挂靠方对工程质量负责”问题。从司法解释一第25条规定的“共同被告”到本条的“连带责任”,体现了保护发包人权利,保障工程质量的立法强化。同时,另外一个层面,也起到了抑制挂靠、增加挂靠方成本的社会效果。

针对该问题,最高院肯定发包人可突破合同相对性,要求挂靠方、被挂靠方承担连带赔偿责任。这一法定权利,无疑是为了保障工程的质量。同时,该制度也是继机动车挂靠经营之后,另一个肯定挂靠方和被挂靠方承担责任连带赔偿责任的立法。本条是关于出借资质的单位和借用资质的主体对发包人承担连带赔偿责任的规定。在建筑市场中,实际施工人借用他人资质承包工程的情形普遍存在,即挂靠经营。在挂靠关系下,由挂靠人和被挂靠人对外承担连带赔偿责任,符合我国司法实践的普遍做法。在建设工程领域,由借用资质的主体和出借单位对发包人承担因建设工程质量不合格等原因造成的损失,亦符合建筑法第六十六条的规定。此外,本条还强调了赔偿的范围限于出借资质造成的损失。一般来说,如果出借人没有出借资质,借用人就不可能得到实际承包工程的机会,故对于工程质量欠缺导致的损失发生很难说不是因为出借资质造成的。言外之意,资质出借人如果想摆脱责任承担,则更多应由其举证证明损失的发生不是由于其出借资质造成的。本条的落脚点是发包人有权请求“因出借资质造成的损失”,那么,除了明确列举的质量不合格之外,是否还可以主张其他损失:如工期迟延、停工等造成损失,尚不明确。

第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。

(三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

解读:

本条主要解决“开工日期”问题。

针对该问题,本条确定如下四个规则:

1. 开工通知;

2. 开工条件具备日期;

3. 经同意的实际施工时间;

4. 综合书面证据和实际开工条件。

这四个规则,符合目前建设工程的实际情况,尤其是第2、3项规则,很多工程是未开工先进场、虽开工但条件不具备。在前者,承包人一定要注意取得发包方同意的证据及实际进场施工的证据,避免无效施工;在后者,承包人一定要核实现场施工条件是否具备,及时书面通知发包人,避免工期拖延。

第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

解读:

本条是关于工期顺延的规定。合同约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,但承包人往往提出工期顺延申请后,发包人或者监理人并未给予确认,这使得承包人实际处于比较被动的地位。在这种情况下,如果人民法院机械按照合同约定一概以发包人或者监理人未确认为由认定工期不顺延,对承包人是不公平的。从某种意义上看,发包人或者监理人针对承包人的合理申请未予确认,本身就是一种违约行为。

因此,本条第一款规定,承包人申请工期顺延未得到确认,但只要能举证证明其是在约定的期间内申请,且申请的事由符合合同约定,人民法院就可以支持承包人提出的工期顺延的主张。同时,本条第二款规定,如果合同明确约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为不顺延的,通常应按照约定处理。不过,存在两种例外情形,如果发包人明确同意工期顺延或者承包人就未在约定期限内申请提出了合理的抗辩理由的,人民法院应支持承包人提出的工期顺延的主张。

第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。

解读:

本条是关于发包人如何提起反诉的规定。实践中,承包人起诉发包人要求支付工程款,发包人往往以工程质量不合格提出抗辩,请求少付甚至不付工程款。抗辩只能在本诉原告的诉请范围内要求减轻或者免除自己的责任,发包人如果认为工程质量不合格,可以提出违约金请求或者赔偿修理、返工、改建费用等损失主张,但发包人主张并不能直接减轻或者免除其支付工程款的义务。因此,发包人以抗辩的方式主张工程质量不合格请求少付或者不付工程款时,人民法院需释明其应提出反诉或者另行起诉。如果发包人提出反诉的,人民法院可以和承包人的本诉请求合并审理。如果发包人坚持提出抗辩的,人民法院应驳回其抗辩主张。

第八条 有下列情形之一,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持:

(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后,不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

解读:

本条第一款规定了发包人应何时向承包人返还工程质量保证金。建设工程质量保证金一般是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期内,承包人负责对工程出现的各种缺陷承担维修、鉴定等义务;如承包人不履行缺陷修复义务,发包人可以按照合同约定扣除质量保证金,并由承包人承担违约责任。工程质量保证金返还期限和缺陷责任期是相关的,从合同约定的缺陷责任期可以推断出保证金的返还期限。本条第一款规定了保证金何时返还的三种情形:第一种情形是当事人约定的保证金返还期限届满;第二种情形是当事人未约定保证金返还期限,但按照最长的缺陷责任期计算自建设工程通过竣工验收之日起满二年;第三种情形是因发包人原因工程未按约定期限竣工验收的,此时再区分两种情况,一是如果当事人约定了保证金返还期限的,从承包人提交工程竣工验收报告90日后开始起算约定的保证金返还期限届满。二是如果当事人未约定保证金返还期限的,从承包人提交工程竣工验收报告90日后起算二年,二年届满后承包人才能主张返还。

本条第二款是关于保证金退还和承包人保修义务之间关系的规定。工程保修期是指自工程竣工验收合格之日起,在正常使用条件下承包人对工程承担保修义务的最低期限。承包人对建设工程在保修期内所承担的保修义务属于法定义务,不能通过合同约定予以排除。《建设工程质量管理条例》第四十条针对不同的建设工程规定了不同的最低保修期限。发包人向承包人返还工程质量保证金,只表明缺陷责任期已经届满,承包人无须再向发包人承担工程质量缺陷责任,但不影响承包人向发包人承担保修义务。

本条破天荒的将质保金的退还与质保义务分离,无疑保护了承包人的权利。但随之引发的问题是,发包人退还质保金之后,如何更为有效的要求承包人履行维修义务,存在疑问。

第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

解读:

本条主要解决“不是必须招投标,但实质性变更的工程结算”问题。

针对该问题,最高院确定了如下规则:

1. 一般情况,即使不是必须招投标,当事人也要以白合同结算。

2. 若存在不可预见的变化,当事人可以黑合同结算。

总体来讲,这一规定与弱化不是必须招投标合同的监管很有关系。但是值得注意的是,本条的前半句可能与司法解释一第1条第3款的规定,存在冲突。具体表现在:根据本条规定,不是必须招投标,当事人签订的黑合同无效;而根据司法解释一的规定,只有必须招投标的,当事人签订的黑合同才无效。

本条最大的变化,是肯定了发包人与承包人因为客观情况不可预见,签订背离中标合同的黑合同可以作为结算依据,符合实际情况,值得肯定。但这种情况,只限于不是必须招投标的项目。若该项目是必须招投标的,则发包人与承包人可否援引“情势变更”原则,背离白合同。

第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。

解读:

本条主要解决“如何通过招投标文件确定结算依据”问题。

针对该问题,存在两种情况:

第一种情况,若当事人没有签订中标合同,另行签订的黑合同不能作为结算依据,以招投标文件作为结算依据。

第二种情况,若当事人签订了中标合同,但中标合同与招投标文件实质性背离,同样以招投标文件作为结算依据。

这一规定,实质上肯定了“中标通知送达承包人”后,当事人已经事实上建立了以招投标文件为内容的合同关系。这个基础上,去理解本条规定,就很容易。

第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。

解读:

本条主要解决“数份合同无效,如何结算”问题。

针对该问题,最高院确定两个规则:

1. 实际履行;

2. 最后合同。

第一个规则,立法本意,是实际履行才能充分反映当事人真实意思表示。第二个规则,立法本意,是后合同效力优先于前合同效力。这两个规则,均较为符合法理。

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